Cultura e Società

Il legame sempre più attuale tra diritto amministrativo e diritto penale

Il legame sempre più attuale tra diritto amministrativo e diritto penale: brevi cenni sulla natura delle informazioni e delle comunicazioni antimafia.

Di Dario Sammarro, Cultore Giustizia Amministrativa Unical

Per organizzazione criminale si può oggi accettare quella definizione che in essa vede un soggetto giuridico dotato di stabilità nel tempo, che presenta uno schema gerarchico e che persegue un fine comune: il profitto economico.

Il termine indica principalmente i sodalizi criminali più strutturati quali la mafia, la camorra, la ‘ndrangheta che, sovente, si appropriano di un determinato territorio al fine di perseguire i propri scopi.

Tali organizzazioni, negli ultimi anni, hanno notevolmente ampliato il proprio raggio d’azione sul territorio Nazionale mettendo radici, a ben vedere, in diversi settori del tessuto sociale.

L’imperversante infiltrazione delle organizzazioni, tuttavia, non ha certo lasciato indifferente il Legislatore, il quale, nell’azione di contrasto al malaffare ha pensato inizialmente di rifugiarsi solo ed esclusivamente tra le braccia del diritto penale. Tuttavia, lo spiccato carattere repressivo che connota la materia e la regola processuale dell’“oltre ogni ragionevole dubbio” si sono rivelati fattori limitanti e decisivi per un’azione di contrasto inefficace: il piano esclusivamente sanzionatorio è risultato certamente infruttuoso.

Da questa presa di consapevolezza maturata negli anni, il Legislatore ha così rivolto lo sguardo al diritto amministrativo; esso ha concesso validissime ed originali forme di tutela che si fondano, prevalentemente, su presupposti di carattere cautelare in una originalissima e per certi versi spregiudicata – stante l’anticipazione della soglia di punibilità quale ratio sottesa a taluni dei predetti strumenti- ottica preventiva.

Tra detti strumenti si annoverano, per l’appunto, le comunicazioni e le informazioni antimafia.

La comunicazione antimafia è un provvedimento amministrativo di carattere vincolato, che fa parte della certificazione antimafia insieme alla informazione antimafia.

Il rilascio della documentazione antimafia, comunicazione e informazione, è disciplinato dal D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 modificato dal D.Lgs. 15.11.2012, n. 218, dal D.Lgs. 13.10.2014, n. 153 e dalla legge 06.08.2015, n. 121.

L’ art. 84 comma 2 del codice antimafia dice espressamente che la comunicazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o me o di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’ art. 67 dello stesso codice.

Essa, in termini pratici, si traduce in un documento rilasciato a tal fine dalla Prefettura. L’organo di Governo Territoriale, altro non fa, se non sondare il terreno del richiedente: ci si va infatti ad accertare dell’esistenza o meno dell’esistenza di misure di prevenzione personali, patrimoniali o condanne per i reati ex. art. 51 comma 3- bis, c.p.p. Se il risultato è negativo, al richiedente sarà precluso l’ottenimento della comunicazione e, dunque, la successiva possibilità di diventare protagonista attivo in un rapporto contrattuale, indipendentemente dalla sua fase fisiologica.

La ratio è chiara: punire il corpo infetto smorzando la sua capacità d’agire. La forma di tutela è da rinvenirsi nell’evitare l’esistenza di infiltrazioni mafiose che inquinino l’economia legale, che alterino la concorrenza e che costituiscano una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica. I beni protetti sono dunque molteplici: dal corretto funzionamento della cosa pubblica, buon andamento ed imparzialità, alle clausole generali dell’ordine pubblico e della sicurezza, passando per i pilastri costituzionali dell’eguaglianza sostanziale e della libertà di iniziativa economica.

Egualmente, la protezione di tali beni giuridici, come si vedrà, è sottesa alle logiche delle informative antimafia.

Orbene, l’ ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo della documentazione antimafia si rinviene, invece, dall’art. 81 del codice antimafia, in base al quale, espressamente si stabilisce che : “Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le societa’ o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonche’ i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all’articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’articolo 67”

Da ciò ne discende con estrema chiarezza che il rilascio della documentazione antimafia è impedito su istanza di soggetti privati, siano essi persone fisiche o giuridiche; egualmente si può asserire che la comunicazione non è altresì necessaria nei rapporti contrattuali tra soggetti privati.

Brevi cenni con riferimento all’ iter : il rilascio del certificato antimafia va richiesto al Prefetto della provincia in cui ha sede legale l’impresa richiedente; la validità della comunicazione antimafia è di sei mesi dalla data di acquisizione della banca dati nazionale unica per la documentazione antimafia. Ai sensi dell’ art. 88 del d.Lgs. 159/2011 il rilascio della comunicazione antimafia è immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA- Banca  Dati Nazionale Antimafia. Qualora dalla consultazione della BDNA emergano elementi suscettibili di opportuni approfondimenti il Prefetto dispone necessarie verifiche nel termine di 30 giorni dalla data della consultazione o, nei casi di particolare complessità e previa comunicazione all’amministrazione interessata nei successivi 45 giorni. Decorso detto termine, ovvero immediatamente nei casi d’urgenza, i soggetti richiedenti procedono anche in assenza dell’informazione antimafia e sotto condizione risolutiva..

L’informazione antimafia è un provvedimento che si poggia su una valutazione in parte vincolata ed in parte discrezionale perché l’ art. 84 del Codice Antimafia indica, alternativamente, tra i suoi presupposti l’esistenza di una misura di prevenzione ancorata in un provvedimento giurisdizionale irrevocabile oppure l’accertamento da parte del Prefetto di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.

Orbene, quando si parla di informative antimafia è necessario far riferimento tanto alle informative antimafia tipiche quanto a quelle atipiche: le prime, racchiuse nel Codice antimafia ( documentazione antimafia che si distingue in comunicazione antimafia ed informazione antimafia; di tipo interdittivo o liberatorio) le seconde ( disciplinate dall’art. 1septiesdel d.l. 6 settembre 1982, n. 629), prima virtualmente abrogate nella versione originaria del Codice Antimafia, poi reintrodotte dalla novella del 2012 .

Tuttavia, giova evidenziare che la differenza tra i due tipi di interdittiva non risiede nella natura o nell’intensità degli elementi posti a base della valutazione prefettizia, bensì in quella degli effetti, scaturenti dall’ una o dall’ altra: infatti, l’informazione tipica ha effetti interdittivi e vincola la stazione appaltante a interrompere il rapporto con l’impresa; quella atipica, invece, lascia ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante l’opportunità di mantenerlo.

L’informativa antimafia tipica è disciplinata dagli artt. 91 e ss. del  D.Lgs. n. 159/2011.

Come già descritto da Daniele Giannini in “Inquadriamo il problema”Le interdittive antimafia-,ratio dell’istituto è la salvaguardia dell’ ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica Amministrazione: con tale informativa, infatti, il Legislatore punta ad assicurare una tutela avanzata nel contrasto alle attività della criminalità organizzata in una logica di massima anticipazione della soglia di difesa sociale.Nella medesima opera, peraltro, l’ Autore metteva in risalto come la stessa interdittiva antimafia rappresenti una misura di natura preventiva, che, in quanto tale,  prescinde dall’accertamento in sede penale dell’esistenza di prossimità e vicinanza dell’impresa ad un’organizzazione di tipo criminale, fondandosi, invece, sulla valutazione – ad opera del Prefetto territorialmente competente – di elementi indiziari e sintomatici del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza della criminalità nell’attività imprenditoriale. L’interdittiva tipica deve in realtà concretamente indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni, nonché esplicitare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere per la sussistenza dei relativi presupposti e, di conseguenza, per la perdita di affidabilità da parte dell’imprenditore

Con riferimento ai caratteri processuali, si deve rilevare che certamente il giudice amministrativo debba prestare un controllo giurisdizionale sulla presenza o meno dei vizi tipici propri del provvedimento amministrativo lesivo, da intendersi come quel provvedimento che spiega unilateralmente effetti pregiudizievoli nella sfera giuridica del soggetto verso il quale è rivolto.

La giurisprudenza amministrativa non consente, però, di censurare il provvedimento sotto il profilo del mancato rispetto delle garanzie procedimentali (comunicazione dell’avvio del procedimento; partecipazione al procedimento del soggetto destinatario dell’informativa), poiché più volta è stata messa in evidenza l’incompatibilità dei destinatari e dei presupposti della comunicazione antimafia con le garanzie procedimentali. Ciò, tuttavia, delinea un procedimento amministrativo che viene sottratto clamorosamente alle garanzie tipiche offerte dalla  L.241, in un’ottica esasperata di celerità del procedimento. Si delinea, così, un iter contraddistinto per la segretezza delle fasi dell’avvio e dell’istruttoria.

Quanto alla giurisdizione in senso stretto, giova osservare come le informazioni siano provvedimenti amministrativi di natura costitutiva che incidono sui rapporti amministrativi; pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo non può certamente essere messa in dubbio.

Sotto tale profilo,tuttavia,si fanno presenti dubbi ermeneutici, ormai superati, in tema di recesso dai contratti pubblici susseguentemente al rilascio della informazione prefettizia.

La giurisprudenza aveva chiarito, però, come tale potere di recesso nulla aveva a che vedere con forme di autotutela privatistica, ma che in realtà esso restava strettamente connesso all’adozione di un provvedimento amministrativo di carattere autoritativo; perciò, anche in tal caso la giurisdizione non poteva che appartenere al giudice amministrativo.

Con riferimento alla competenza, l’atto prefettizio è considerato di effetti ultraregionali: di conseguenza, in caso di impugnazione della sola informativa, il Tar competente è certamente da considerare quello ove ha sede l’autorità prefettizia che adotta l’atto.

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